作者：长春科技支部

改革开放二十多年来，建筑市场从政府建设、行政主管、部门指令性计划分配任务，到施工企业自己谋生路，闯“天下”，一路打拼，完全融入市场竞争的大潮，其中付出了艰辛的努力及高昂的代价，才取得了如今建筑市场的辉煌成就，但由于处在社会转型之际，各种法规不健全，再加上市场竞争激烈，僧多粥少，各施工企业为争夺承包权，不惜置国家法律于不顾，或钻营法律的空子，采取许多不正当的竞争手段，非法挂靠就是其中之一。

目前，在建筑市场上有一些个体包工头或一些低资质的建筑企业，为了通过招标单位的资格审查，利用高资质的建筑企业开出的介绍信，假借他人营业执照和资质等级证书参加投标，中标后向高资质单位上缴约定的管理费，这就是建筑市场中的非法挂靠。它是一种严重的违法行为，《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止施工企业超越本企业资质等级许可的范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。同时《招标投标法》第三十三条也规定：“投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。但现实生活中却依然有不少的单位或个人明知自己的行为违法，铤而走险，致使建筑质量低劣,建筑产品祸患连连, 建筑市场腐败滋生, 国家税收流失,严重破坏了建筑市场的正常秩序,不利于建筑施工企业的健康发展。

一、挂靠产生和长期存在的原因

挂靠产生和存在的原因是多方面的，主要是以下几个方面。

（一）挂靠产生的历史原因

建筑施工企业挂靠的社会原因是为获取非法的经济利益，根本则是中国特有的承包商体制所决定的，占据主导地位的、高等级资质的国有企业及低资质的甚至无资质的自然人“挂靠者”，各自出于有利自身生存的理性选择——选择对自身风险较小的经营思路——“挂靠”与“被挂靠”。“被挂靠者”开具投标介绍信，出借企业资质、建造师和相关管理人员资质，收取管理费，为企业取得了不法收入，将自主投标风险转嫁给“挂靠者”；同时在不增加人力、物力、财力、人力的情况下，“被挂靠者”企业就能获得更多的项目，更多的企业业绩，为企业评级、年审积淀了基础，真正实现了名利双收。对于“挂靠者”而言，不一定具有能力(包括人力、物力)创办、维持一家高等级资质施工企业。即使创办了一家高等级施工企业，维持其运转所需的管理费用，也令他们承担很大的风险。基于这种思维定势，造成现在建筑市场挂靠盛行，通过挂靠，“挂靠者”则不需为企业资质和晋级投入大量的人才、物力、财力，只需通过使用被挂单位的资质，蒙骗(招投标期)业主、主管部门即可达到承揽工程，获得丰厚利润的目的。至此，挂靠者、被挂靠者双方为了各自利益的需求，促成挂靠关系的形成。

（二）相关政策制度有待完善，市场监管存在漏洞

建筑市场不够成熟、招投标活动不够规范以及整顿查处力度不强，在客观上为挂靠提供了可乘之机。

1、现行法律法规关于挂靠的规定操作性不强

在现行的法律法规中，对挂靠行为的规定基本都属于禁止性条款，对业主单位的责任界定不够详细，对其不规范操作行为缺乏法律约束条款。同时，对挂靠行为的法律界定条款太少，且过于原则化，缺乏可操作性，难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。

2、工程招投标制度及其监管仍不够完善

目前的招投标制度不够完善，在招投标主要环节和程序上存在不规范操作的现象：招标公告发布不符合规定，自行招标未经核准，投标文件准备时间未达要求，评标专家组成不符合规定，评标报告内容不完整。招投标过程中的地方和部门保护主义较严重、地方和部门的审批和行政干预过多等问题也普遍存在。

3、违法成本低

2001年以来，为规范和整顿建筑市场的违法挂靠行为，国家建设行政主管部门及相关职能机构在各地投入了大量的人力、物力，开展了声势浩大的整顿活动。但由于国家长期以来资质管理机构、招投标管理办公室和有形建筑市场人为割裂，难以形成常抓共管的长效机制。现有的《建筑法》、《招投标法》和《建筑企业资质管理规定》都存在一定的弹性空间，且经济方面的处罚最高只是合同价款的4%，再加上地方和部门的保护，使得挂靠的风险很小，在强大的利益驱使下，非法挂靠者们不惜以身试法，放手一搏。

（三）行政监管部门监督不力，助长了挂靠的滋生漫延

建筑市场违规挂靠已是正常现象，没有挂靠和被挂靠现象反而不正常了，建筑市场有许许多多的挂靠和被挂靠现象存在，又有几处被查处被曝光呢?试想由中铁股份中标的杭州地铁施工塌陷，汶川5.12地震倒塌的校舍是否存在挂靠行为呢?查处的只有那些工程出现重大质量、安全事故，社会影响恶劣，经过调查组的认真调查，挂靠的真相得以暴露，但又有几次挂靠出现安全、质量问题?事实上绝大多数都是在平平安安中实现了双方互利的非法挂靠。但该工程施工过程中没有发生重大的质量安全事故，我们的行政主管部门常视其为正常现象，不予查处。

（四）缺乏行业信用体系，市场主体存在不规范操作

作为建筑市场的主要参与方，业主、总承包商的信用缺失是导致违法挂靠等现象的主体原因。目前虽然一些地区建立了建筑企业信用体系，但在全国范围内还没有统一的信用体系，这大大减弱了对建筑企业失信行为的惩戒作用。由于缺乏全社会的信用体系，各地信用体系不可避免地存在差异，导致信用信息的收集、整理、评价过程中缺乏统一的标准，企业信用信息和信用评价结果在不同地区之间无法互认，无法实现全社会信用信息公开共享，使得企业的失信成本大大降低，例如一家建筑企业在甲地的违约行为并不能传递到乙地，在进入乙地市场时并不会由于之前的失信行为受到惩罚。信用体系的缺位无法有效地激励企业诚实守信经营，更无法对企业的失信行为起到惩戒的作用。

（五）地方保护主义严重

由于建筑产品的地域性和不可动的特征，使得建筑业务呈现地区性特点，而各个地方政府为了税收、地方建安企业的生存对挂靠地方建安企业的行为不理不睬，甚至还打招呼递条子，要求必须挂靠某某企业，要不然不许开工建设。这种行为，也使得各地方建设行政主管部门执法遇到很大难度。

二、治理挂靠的对策建议

为了解决目前国内存在的严重的挂靠问题，国家有必要加大整顿的力度，努力完善建筑市场管理方面的法律、法规。对建筑行业的规范是当务之急。

（一）建立和完善法律、法规体系

《建筑企业资质管理规定》第三十三条和第三十四条规定：“未取得资质承揽工程和超越本单位资质等级承揽工程的，经济处罚为合同价款的2%—4%的罚款。而《招投标法》第五十四条规定“对投标人以他人名义投标、骗取中标的经济处罚为中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，两者都是针对非法挂靠现象的，但处理标准相差较大，且都留有较大的操作弹性空间。当问题出现时，是资质管理部门来处理，还是招投标管理办公室来处理呢?如果是资质管理部门来处理，是按2%还是按4%来处理? 4%是2%的两倍，同一事情的处理就可能出现巨大的差别，这将导致各职能单位相互扯皮，推卸责任，也将导致执法人员按人情、按关系来处理问题，由此产生新的问题，滋生新的腐败。由此可见，我们的立法机关和行业主管部门，应当针对非法挂靠问题的实质，划分责任和权限，统一标准和尺度，减少条款的弹性，增强可操作性，同时应加大处罚力度，如增加投标保证的数额，上调经济方面处罚的比例。这样才能使我们的法律、法规真正起到震慑非法挂靠者的作用。

因此，必须完善法律、法规，以法为基础规范建筑市场行为。例如，（1）在《招投标法》和《建筑法 》中明确转包 、转让 、挂靠的法律概念和法律责任，并增加“工程实际控制者”的法律概念和法律责任；（2）在《招投标法》和《建筑法》中制定对实施挂靠的“工程实际控制者”的处罚措施，增加“工程实际控制者”违法违规成本；（3）在《招投标法》中制定对企业采取挂靠管理的市场限制措施，譬如：取消 1～3 年投标资格等；（4）要按照《刑法》第162、191、201、203、225 条的规定，对实施挂靠的企业和“工程实际控制者”界定罪与非罪；（5）要制定合理的、统一的建筑税收征管政策。 取消企业以项目部名义开设的账户，使“工程实际控制者”不能利用项目部的临时性来逃避工程所在地税务部门对项目部税务的监管和套取现金。规定企业异地施工必须设立分支机构，工程所在地税务部门应加大对分支机构的税务监查力度，规范分支机构的财务行为；（6）强化个人从业资格及责任，个人违规就严肃惩罚个人，甚至剥夺其终身从业资格；（7）明确项目管理的法律地位后，项目管理机构必须邀请独立的第三方审计机构或建筑中介服务机构对其管理的分包单位转包、挂靠行为进行监督，对其财务账目、资金流向、农民工劳动关系及工资支付进行不定期审计。

（二）各职能部门和相关机构应加强对违法行为的监管和处理

有关管理部门、相关职能单位和社会中介机构，应切实担当起自己的责任，执法必严，违法必究，密切配合，严格把关，加强管理，提高服务质量，真正做到有为有位。招投标管理办公室应和招标代理机构一起，参与到招标的资格预审或后审工作中去，加强监管力度，发现问题及时、严肃处理，争取把违法行为消灭在萌芽阶段。对于各职能部门和相关机构工作人员的渎职甚至受贿等问题，依法严惩。

（三）加强信息化建设以提高市场透明度

建立健全建筑市场信息网络的动态管理机制，实现建筑市场信息通畅，数据共享，数据及时准确，适应市场快速、高效、多变的特点。使建筑市场各方参与者能从全开放、全交互、全动态的建筑市场信息网络系统中快速提取有关信息，帮助做出市场策略。建立工程施工管理信息纵向、横向沟通的信息传递网络和数据库系统，使参与施工管理的各方能及时、共同掌握施工过程中有关施工管理的信息。通过建筑市场和施工管理的信息化建设，提高建筑市场透明度，可以有效避免挂靠、转包和违法分包以及相关暗箱操作。

（四）加强对投诉举报的处理

国家建设部和地方各级建设行政主管部门应组建专门机构，向社会公布投诉举报电话，并设立举报奖励基金，加大奖励额度，这样通过建立激励机制，来充分发挥人民群众和社会各界的力量，预防和打击非法挂靠行为。对投诉、举报及时做出处理，并通过相关媒体向社会公布处理结果，以显示政府解决问题的决心和诚意。
总之，追求非法利益最大化是挂靠和被挂靠的社会现象的根本原因；社会各部门执法不力和维护自身利益，使这种不正常挂靠现象得以生存和发展；挂靠成本低廉和获利丰厚是违法者的源动力。挂靠带来的危害已经有目共睹。因此，必须坚决认真治理建设工程挂靠问题，措施是多方面的，但关键是增加挂靠的投机成本，使得挂靠利益链条上的“利益相关者”无利可图甚至受到法律的严厉制裁。